Finns det legala möjligheter att förebygga finansiella kriser?

I fredags röstadedet amerikanska representanthuset för ett lagförslag som ger aktieägare rätt att årligen rösta om löner och andra ersättningar till ledande befattningshavare. Lagstiftningen är, liksom annan lagstiftning föranledd av finansiella kriser, reaktiv och dess värde för att förebygga framtida kriser kan ifrågasättas. Det är lite för tidigt att uttala sig om vilka övriga nationella och övernationella lagstiftningsinitiativ som kommer att följa i finanskrisens fotspår, men historien förskräcker. En djupare analys av föreslagen lagstiftning i kombination med ett välanpassat nyttjande av självreglering ökar möjligheterna att förebygga framtida kriser.

Bland de mest kända bolagsskandalerna på senare tid är Enron och WorldCom. Dessa skandaler, som inte bara sänkte dessa bolag utan även den anrika revisionsbyrån Arthur Andersen, ledde på rekordtid till ett av nutidens mest monstruösa regelverk, nämligen Sarbanes Oxley Act (SOX). Lagen, som sponsrades av senator Paul Sarbanes och kongressmannen Michael Oxley syftade till att återställa investerarnas förtroende för aktiemarknaden och att garantera att innehållet i företagens finansiella rapportering och annan information som lämnas till aktiemarknaden överensstämmer med verkligheten.

Kostnaderna för att implementera SOX var häpnadsväckande. En studie vid University of Rochester visade att kostnaden för lagen i näringslivet överstiger $1000 miljarder dollar. Ca 1/3 av kostnaden kan hänföras till direkt compliance-kostnader, och resten utgörs av ekonomiska ineffektiviteter som lagen skapat. SEC uppskattade att SOX skulle kosta $91,000 per bolag. Financial Executives International har nyligen uppskattat kostnaden till $4,36 miljoner per bolag, ca 50 gånger SEC:s uppskattning. Andra studier visar att SOX inte behövdes för att återställa investerarnas förtroende. Tvärtom fortsatte aktiemarknaden att stiga efter det att Enron-skandalen blev offentlig, och medan Dow Jones sjönk något den dag som nyheterna om WorldCom kom, steg den med 150 punkter följande dag och höll den nivån i en vecka. Dow sjönk dock 462 punkter under de två dagar som följde efter att planerna om ökad reglering av marknaderna blev kända. Dessa skandaler hade alltså väldigt liten påverkan på marknaden, men det som fick en negativ påverkan på marknaden var försöken av lagstiftaren att åtgärda de upplevda bristerna.

För att lagstiftning skall vara effektiv och kunna ha en bestående och positiv effekt krävs att den föregås av betydligt djupare analys än vad som normalt är fallet i dagsläget, inte minst av lagförslagets konsekvenser för näringslivet i förlängningen. Regleringen måste bli mer proaktiv.

Dessutom krävs att gällande regler tillämpas på rätt sätt. Det var inte nödvändigtvis otillräckliga regler som ledde till att bostadslånederivaten stjälpte den finansiella marknaden, utan att varken Federal Reserve eller Office of the Comptroller förstod dem tillräckligt för att på ett korrekt sätt tillämpa existerande kapitaltäckningskrav på dem. På engelska talar man om att det inte framför allt var ”failure to regulate” utan ”failure to supervise”.

Ett ytterligare krav är att reglering måste vara tillräckligt flexibel för att kunna anpassas till nya omständigheter och marknadsförutsättningar. Det är inte nödvändigtvis så att lagstiftning är tillräckligt anpassningsbar för att möta förändringarna på marknaden. Lagstiftaren tenderar att alltid ligga ett steg efter marknaden—detta är uppenbart inte minst på skatteområdet.

Så enbart lagstiftning – eller ens väl övervakad lagstiftning – är inte lösningen. Den bör kombineras med en modell som fungerat mycket väl på den svenska marknaden och det är vår svenska självreglering. Ett bra exempel på självreglering i praktiken är de bolagskoder som i Europa har vuxit fram som ett alternativ till den stela och hårda lagregleringen genom SOX i USA, däribland vår egen Svensk kod för bolagsstyrning.

Självregleringen har dock på senare tid kommit att hotas av vad som kan kallas normglidning, dvs. att regler flyttas över från flexibel självreglering till fastare lag. Detta sker såväl på nationell som EU-nivå, se t.ex. reglerna i Koden om ersättning till ledande befattningshavare, revisionsutskott och bolagsstyrningsrapporter. Ytterligare ett hot mot självregleringen är den allmänt rådande uppfattningen att ”marknaderna” misslyckats och att statliga ingripanden nu behövs. Det är viktigt att värna om denna modell även nu när det inte är politiskt opportunt att låta marknaden styra.

Av Jur dr. Carl Svernlöv, advokat på Baker & McKenzie och adj. professor vid Uppsala universitet