Efter starka M&A-åren – nu kommer tvisterna

“När maten är slut slåss hundarna om skålen”, som en toppjurist i Sverige uttryckte det.

De senaste årens starka M&A-flöde har nu fått stora bieffekter inom affärsjuridikbranschen. När ekonomin går in lågkonjunktur är det flera köpare som i efterhand är missnöjda med sina transaktioner och hamnar i tvist med säljaren.

Enligt en rapport från advokatbyrån Baker McKenzie visar det sig att allt fler bolag tror att de kommer lägga mer resurser på så kallad post-M&A tvistelösning framöver. I en annan undersökning har advokatbyrån även gått igenom närmare 200 skiljeförfaranden rörande företagsförvärv globalt sett, och det visar sig att köparen sällan går vinnande ur en sådan tvist.

”Jag tror att Sverige kommer få mer av den här typen av tvister framöver jämfört med de andra nordiska länderna”, säger advokat Erik Forsin på Baker McKenzie och expert på tvister.

Han fortsätter:

”Det beror på vilken riktning konjunkturen förändras, men vi har haft ett klimat med mycket transaktioner som kylts ner snabbt.”

Han berättar att de senaste årens starka M&A-flöde har gjort att en del köpare inte var fullt så kritiska till vilka förvärv de gjorde.

”I en svalare konjunktur tenderar bolagsledningar att kanske titta mer noggrant i garantikatalogen. Ser man då något fel, så försöker man bättra på läget i efterhand helt enkelt. Köpare är förvånansvärt sällan framgångsrika då”, säger Erik Forsin.

Baker McKenzies undersökning visar att säljare har framgång i 56% av tvistemålen rörande transaktionerna, medan köpare bara får framgång i 38% av fallen. Tittar man ännu noggrannare visare det sig att bara i vart femte fall, 21%, som rör garantibrott får köparen tillbaka mer än hälften av det krävda beloppet. För 42% av fallen får köparen tillbaka mellan 10 och 50% av det krävda beloppet.

”21% är en uppseendeväckande siffra”, säger Erik Forsin och berättar att köplagen ofta avtalas bort vid transaktionerna och att det därför blir ännu viktigare med vad som står i avtalen. Ofta lämnas garantier i samband med aktieöverlåtelsen och det är oftast garantierna som köparen senare riktar in sig på. Garantier kan vara till exempel huruvida den ekonomiska rapporteringen har skett korrekt, andra informationsgarantier och garantier gällande viktiga kontrakt med kunder.

Blir sällan kända

Däremot är det sällan som post-M&A-tvister blir kända för allmänheten eftersom de avgörs genom skiljeförfarande, eller rent av innan dess. Både köpare och säljare kan ha skäl till att tvisten inte blir offentlig samtidigt som båda parter vill få ett snabbt avgörande.

”Oftast tar det 12-18 månader att få fram ett avgörande, i domstol skulle det ta betydligt längre tid. Vid ett skiljeförfarande kan parterna även välja ut skiljedomare som de vet har specialkompetens avseende den här typen av tvister”, säger Carl Persson, partner på Roschier.

Mängden dispyter relaterat till just M&A är svårt att hålla koll på, då de oftast görs upp i godo eller icke-offentliga skiljeförfaranden. Börsnoterade bolag tvingas bara kommunicera att det är tvist ifall det skulle röra sig om kurspåverkande information.

“Vi ser väl mellan tummen och pekfingret att det är 2 av 100 M&A-transaktioner som leder till skiljeförfarande. Det är alltså fortfarande ytterst ovanligt med post-M&A-tvister”, säger Isabella Ramsay, M&A-partner på Mannheimer Swartling.

Några av de mer kända fallen är skiljeförfarandet för danska Gram Equipment, en dansk tillverkare av glassmaskiner. Svenska riskkapitalbolaget Procuritas sålde Gram till norska riskkapitalbolaget FSN Capital 2017. Kort därefter upptäckte köparen FSN att bokföringen manipulerats. I juni 2020 kom så den danska domstolen med sitt utfall och Procuritas tvingades betala motsvarande 900 miljoner kronor det norska riskkapitalbolaget.

Ett mindre skiljeförfarande offentliggjordes även i oktober 2020 då börsnoterade Eniro hade tagit finska Enento Group till skiljedomstol. Detta efter att Eniro sålt sina Proff-bolag till Enento och UC AB och haft en felaktig formulering i avtalet. 20,8 miljoner kronor samt ränta fick köparna betala till säljaren.

“Skillnaden i köpeskilling beror på ett skrivfel i överlåtelseavtalet där enterprise value felaktigt angetts istället för equity value, det vill säga kassan i Proff har inte inkluderats i köpeskillingen“, skrev Eniro då kravet lades fram gentemot köparna.

M&A-försäkringar ritar om kartan

”Senaste två-tre åren har vi sett en ökning på just post-M&A-tvister”, säger Carl Persson.

Han berättar att skiftet delvis kan förklaras av att marginalerna blivit mindre i transaktionerna. Om det efter köpet visar sig vara avvikelser i förhållande till garantikatalogen kan köparen gå på hårdare än tidigare, mycket på grund av att M&A-flödet kylts ned och lågkonjunkturen gör att de nya ägarna ser över bolaget de nyligen köpt på ett annat sätt än tidigare. Carl Persson berättar att trenden också drivs på av att fler transaktioner innehåller M&A-försäkringar som köparna vill kunna utnyttja vid garantibrott.

”M&A-försäkringar har delvis ritat om kartan. Tidigare har köpare av kommersiella skäl undvikit att gå på säljaren för att inte förstöra relationen. Nu kan de istället gå till försäkringsbolaget och på så sätt driva tvisten”, säger han och fortsätter:

”De vanligaste post-M&A-tvisterna vi ser avseende garantibrott rör typiskt sett bokslut, skatter och informationsriktighet. Absolut vanligaste post-M&A-tvisterna rör dock så kallade earnout-klausuler”, säger Carl Persson och förklarar att det handlar om att säljaren och köparen har olika uppfattningar om hur bra det faktiskt har gått för det förvärvade bolaget efter förvärvstidpunkten och vilken tilläggsköpeskilling som ska betalas ut.

På Mannheimer Swartling är synen att post-M&A-tvisterna snarare minskat än ökat i det längre perspektivet. En av anledningarna är M&A-försäkringarna, en annan är flera år av transaktioner med ”enkla” köpeskillingsmekanismer.

“Det har ju varit poängen från början, att säljaren inte ska ha en ansvarssvans. M&A-försäkringen gör också att köparen slipper tvista mot den bolagsledning de precis varit med och förvärvat”, säger Isabella Ramsay.

Rådande konjunkturläge och den tillfälliga trögheten på M&A-marknaden bäddar dock för diskussioner genom mera komplicerade transaktionsstrukturer, exempelvis earnout-klausuler.

“Det finns en del förutsättningar för post-M&A-diskussioner och tvister i rådande läge med tanke på att det varit lite svårare att få till transaktioner. Det var några år då det var enkelt att mötas mellan köpare och säljare, nu krävs ibland mera kreativa lösningar för att brygga värdeförväntningarna”, säger Isabella Ramsay och förklarar att det ofta handlar om tilläggsköpeskillingar, köpeskillingsjusteringar och garantianspråk när det blir tvist.

Noggrannhet viktigt

Vad kan då köpare och säljare göra för att undvika situationer som post-M&A-tvister innebär? Enligt Erik Forsin handlar det om en ännu större noggrannhet från både köpare och säljare:

”Noga förhandlade kontrakt, en bra due diligence och en bra dialog om själva objektet mellan parterna. Då kan man undvika många problem”.

Även Carl Persson på Roschier är inne på samma spår.

”Det går så oerhört snabbt i vissa M&A-transaktioner och man kan inte försäkra sig mot alla typer av risker. Som säljare är det viktigt med bra och erfarna rådgivare och att man är noggrann med avtalsdokumentationen och att ge köparen all relevant information om det man säljer”, säger han och fortsätter:

”För köparen är det viktigt att spara interna dokument, särskilt avseende värdering och beräkning av köpeskillingen. På så sätt är det enklare att i efterhand beräkna skadan som uppstått vid en garantiavvikelse och hur utfallet hade blivit med rätt information”, säger Carl Persson.