Affärsjuristerna: Nu kommer ESG-bråken

Det senaste decenniets hetaste akronym i affärskretsar har varit ESG. Ett ledord för många pensionsjättar och större investerare som letat efter case som gör skillnad. Efter att flera ESG-fokuserade investeringar gjorts de senaste åren så ser affärsjurister nu en spaning om att ESG-tvister i samband med bolagstransaktioner kan komma att bli vanligare framöver. Det menar bland annat Erik Forsin, advokat och partner på advokatbyrån Baker McKenzie.

”Det diskuteras en hel del kring hur ESG kommer att påverka tvistelösningen framöver”, säger Erik Forsin.

Elsa Arbrandt är partner på advokatbyrån Cederquist och har arbetat med ESG-frågor länge.

”När man säger ESG-tvist tror jag många tänker på de stora klimattvisterna som drivs av aktivister. Men från vårt perspektiv är ESG-tvister så mycket mer, men också egentligen kommersiella tvister som vilka som helst”, säger hon.

Ett exempel på stor klimattvist är Aurorafallet där svenska staten stämts för bristande klimatpolitik av en ungdomsledd grupp. Begreppet ESG-tvist får anses relativt nytt. Det kan handla om att det efter ett förvärv framkommer att bolaget haft barnarbetare, fabriken inte renat sina utsläpp eller att bolaget brutit mot GDPR.

Ny dimension i datarummet

Det närmsta exempel på kartläggningar av denna typ av tvister som finns i nuläget är den sammanställning över green tech-tvister som SCC Skiljedomsinstitut i Stockholm har tagit upp. Där har 15 sådana tvister avgjorts under en fyraårsperiod, vilket innebär att 10% av tvisterna där har någon slags koppling till ESG.

”När det gäller skiljeförfaranden är det alltid ett avtal i botten och det kan exempelvis också innefatta entreprenadsrättsliga tvister. Jag tycker dock att det är lämpligare att benämna det som en ESG-tvist när själva regeln eller lagen som ligger till grund för tvisten rör miljölagstiftning eller socialt ansvar”, säger Erik Forsin.

Hur kommer detta påverka M&A-marknaden?

”Man bör ta höjd för att tvisterna kan komma och säljaren får lämna garantier om att de har fullgjort sina åtaganden enligt lagstiftning och andra ESG-regler. Så att inte köparen drabbas av påföljder såsom exempelvis böter efter affären för saker som skett dessförinnan. Det kan bli en ny dimension i datarummet och en ny typ av bedömning när ESG-relaterade handlingar tillkommer”, säger Erik Forsin. Han lyfter också fram att kraven på rapportering lär skärpas ytterligare framöver.

Hårdare regelverk

Elsa Arbrandt ser också att ESG-tvisterna inom M&A ökar framöver som ett resultat av ökad reglering.

”Regleringarna får genomslag på flera ställen i en M&A-process. Exempelvis finns det förvärv som är drivna av ESG-frågor, där köparen vill förstärka sin ESG-profil och till exempel köpa en taxonomiförenlig verksamhet eller liknande. Då blir det extra viktigt att undersöka företaget och se om det lever upp till kraven”, säger Elsa Arbrandt.

Det kan även handla om ifall bolaget når sina så kallade net zero-utsläpp och om ledningen har tagit höjd för att det kan komma nya regler. Men det kan också vara att hållbarhetsrapportering ska funka internt och att leverantörer i flera led följs upp och kontrolleras.

“Aktieöverlåtelseavtalen innehåller typiskt sett en garantikatalog där även ESG-frågor kan inkluderas. Brott mot den blir sedan som en vanlig M&A-tvist där fokus ligger på vad som framkom under due diligence-processen, hur stora bristerna är och vilka skadorna blev”, säger Elsa Arbrandt.

ESG-tvisterna blev en naturlig följd av de hårdare regelverk som kommit både nationellt och på EU-nivå, samt frivilliga regelverk som bolag har åtagit sig att följa. I många avtal finns det redan idag ESG-klausuler som ska följas. När det gäller regleringen på nationell och EU-nivå handlar det framförallt om att regler som tidigare varit frivilliga nu är mer bindande.

”Det som driver ESG-tvisterna nu är främst reglerna om skärpt hållbarhetsrapportering, i form av CSRD, som håller på att implementeras och för svensk del förs in i årsredovisningslagen”, säger Elsa Arbrandt och utvecklar:

”Där kommer även marknadsföringsaspekterna in. Har bolaget gjort fel i sin hållbarhetsrapportering kan det även ses som vilseledande marknadsföring och bedömas under marknadsföringslagens regler, utöver aktiebolagslagen och årsredovisningslagen”, säger hon.

Risk för green-hushing

Samtidigt finns en risk att vissa bolag inte kommer våga framföra sitt hållbarhetsarbete, om risken finns att det blir en tvist.

”Det är pågående diskussion om att det kan leda till green-hushing. Att de som gör ett bra arbete inte vågar inte gå ut med det lika hårt. Man missar bra initiativ för att folk vet inte hur man vågar kommunicera och riskera att säga för mycket”, säger Elsa Arbrandt.

Det är svårt att säga hur mycket ESG-tvisterna kommer öka framöver, men Elsa Arbrandt ser dem komma på horisonten.

”Det kommer att komma mer, frågan är hur snabbt det kommer att gå. Nästan alla Code of Conduct innehåller ESG-klausuler nu och jag tror att det kommer att komma mycket tvister. Det kan till exempel handla om att ett bolag kanske vill bli av med en underleverantör och väljer att lyfta fram ESG-frågorna som ett avtalsbrott istället”, säger Elsa Arbrandt.